Вызовы COVID-19 трансграничному банкротству

Предлагаю поразмышлять о том, какие сложности COVID-19 может создать для трансграничного банкротства и проанализировать, как и без того многочисленные, «классические» проблемы трансграничного банкротства заиграют новыми, «коронавирусными» красками:

1. Проблема race of creditors

Ряд стран принял поправки в банкротное законодательство, направленные на поддержку пострадавших от пандемии компаний.

Некоторые из них вводят ограничения на возможность подачи заявления о признании компании банкротом. Логично, что целью ограничений является сохранение экономической целостности таких компаний.

Однако как быть с теми компаниями, что имеют активы / представительства / контрагентов вне такой юрисдикции? Распространяется ли на них указанное правило?

Если компании не защищены аналогичными мерами в иных государствах своего присутствия, создае т ли это риск преследования кредиторами в таких юрисдикциях? О каком сохранении экономической целостности тогда может идти речь?

2. Проблема нарушения pari passu 

Здесь также возникает тесно связанная с «гонкой кредиторов» проблема нарушения принципа pari passu, то есть справедливого распределения конкурсной массы среди кредиторов должника.

Возможно ли, что из-за пандемии одни кредиторы получат удовлетворение, в то время как другие даже не смогут участвовать в распределении активов?

Например, если границы внутри Евросоюза будут открыты, но закрыты для неевропейских стран, смогут ли управляющие и кредиторы из Азии эффективно участвовать в таких производствах? Смогут ли они впоследствии оспорить такое распределение активов?

Кроме того, извечная проблема информационной ассиметрии кредиторов только усилится.

3. Проблема установления COMI 

Вероятно, действие поддерживающих мер будет распространяться не только на компании, зарегистрированные в таких юрисдикциях, но и на те, что имеют в них свой центр основных интересов (COMI).

В таком случае интересно проследить за процессом, в котором банкротное производство будет инициировано в юрисдикции, не являющейся COMI должника (например, по месту регистрации компании), и не предлагающей мер поддержки.

4. Проблема conflict of laws 

Пандемия потребовала от некоторых государств (например, Германия, Великобритания) смягчения стандартов оценки поведения менеджмента потенциально неплатежеспособных компаний. Изменились и правила об ответственности менеджмента за заключенные им сделки.

Интересно, как это все будет оцениваться в рамках трансграничного банкротства, традиционно являющегося «клубком противоречий» из законодательства различных стран. Устоит ли правовой статус таких сделок?

5. Проблема court-to-court cooperation 

COVID-19 по-разному распространяется в мире: одни страны уже переживают вторую волну вируса, другие еще не наполовину прочувствовали первую.

Судебные системы разных стран, в соответствии с этим, также функционируют различно. Безусловно, это может создать значительные сложности для сотрудничества судов в рамках трансграничного банкротства.

Конечно, все перечисленные проблемы могут стать не такими острыми, закончись пандемия завтра. Однако как быть, если она затянется на еще какое-то время? Какие дополнительные вызовы к уже перечисленным она создаст?

Как банкротное законодательство зарубежных стран реагирует на вызовы COVID-19

В апреле в России был введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве – меры в качестве ответной реакции на пандемию COVID-19 сейчас принимают и зарубежные страны. Для эффективной работы по трансграничным проектам юристам полезно оставаться в курсе таких изменений:

Великобритания

• анонсировала широкий пакет поправок в банкротное законодательство, которые сейчас находятся в стадии принятия;
• в частности, это ограничение с 01.03.2020 действия положений о wrongful trading. В текущей ситуации отсутствие такого ограничения может повлечь массовые преждевременные обращения директоров о признании их компаний несостоятельными, в целях избежания потенциальной ответственности;
• напомним, что согласно концепции wrongful trading, привлечению к ответственности подлежит директор, (i) который знал или должен был знать, что не имелось разумных оснований ожидать, что несостоятельность компании можно избежать и (ii) не предпринял меры для минимизации ущерба кредиторов;
• кроме того, предлагается ввести мораторий на удовлетворение требований кредиторов пострадавшим от COVID-19 компаниям – «передышку» для возможности восстановления их финансового положения;
• суды работают, однако ограничено участие сторон, рекомендуется электронная подача документов.

Германия

• вводится отсрочка на подачу директорами заявлений о признании компаний несостоятельными до 30.09.2020;
• однако данная отсрочка распространяется только на компании, неплатежеспособность которых вызвана пандемией COVID-19 и которые не имели признаков несостоятельности на 31.12.2019;
• срок действия отсрочки при необходимости может быть продлен до 31.03.2021;
• предоставление такой отсрочки вызвано закрепленной в законе обязанностью директоров компаний подавать заявления о банкротстве при наличии признаков несостоятельности;
• исключается ответственность менеджмента по платежам, произведенным в период до 30.09.2020 в ходе осуществления обычной хозяйственной деятельности;
• ограничивается действие правил субординации требований акционеров компании;
• суды работают, однако предпочтение отдается рассмотрению дел без участия сторон.

Испания

• вводится аналогичная Германии отсрочка на подачу директорами заявлений о признании компаний несостоятельными на весь срок действия чрезвычайного положения;
• при этом отсутствует оговорка о том, что неплатежеспособность компаний должна быть вызвана исключительно пандемией COVID-19;
• вводится ограничение на возможность инициирования процедур банкротства компаний;
• приостанавливаются текущие дела о банкротстве;
• суды рассматривают только дела безотлагательного характера.

Италия

• продлеваются сроки подготовки планов реструктуризации в текущих делах о банкротстве;
• заявления о признании банкротом, поданные как сами компаниями, так и их кредиторами в период с 09.03.2020 по 30.06.2020, подлежат возвращению судом и могут быть поданы только по истечении данного периода;
• все судебные заседания по делам о банкротстве перенесены на даты после 11.05.2020, однако председателями судов данный срок может быть продлен до 30.06.2020.  

США

• максимальный размер задолженности субъектов малого бизнеса для применения положений Chapter 11 увеличивается с 2 725 625 USD до 7 500 000 USD, тем самым расширяя доступ к инструментам Chapter 11 для большего количества компаний, включая средний бизнес;
• однако данные положения будут действовать только один год, после чего вернется прежний размер максимальной задолженности;
• напомним, что основными преимуществами Chapter 11 (реорганизация) является действие концепции «должник во владении» (debtor in possession), те возможности продолжить работу практически без вмешательства кредитов; действие моратория на удовлетворение требований кредиторов; возможность получения заемных средств и тому подобное.

Франция

• продлеваются сроки действия процедур предупреждения банкротства и процедур, направленных на восстановление платежеспособности компаний на длительность «чрезвычайной ситуации в области здравоохранения», введенной на настоящий момент до 24.05.2020 + 3 месяца, то есть до 24.08.2020, также возможно дальнейшее продление этого срока на более длительный период (до 1 года);
• автоматически продлеваются до 24.06.2020 (24.05.2020 + 1 месяц) сроки окончания периода наблюдения, сроки подготовки плана реализации активов, сроки подготовки планов по восстановлению платежеспособности компаний;
• для оценки платежеспособности компании анализируется ее финансовое положение на 12.03.2020, и если на эту дату оно было удовлетворительным, то его ухудшение вплоть по 24.08.2020 не влечет необходимости подачи должником заявления о банкротстве;
• должники с удовлетворительным финансовым положением на дату 12.03.2020 вправе прибегнуть к процедурам предупреждения банкротства (привлечение медиаторов и т.п.), хоть и фактически на дату инициирования данных процедур их финансовое состояние является неудовлетворительным;
• должники с неудовлетворительным финансовым положением на дату 12.03.2020 по истечении 24.08.2020 обязуются в течение 45 дней подать заявление о признании себя банкротом;
• суды работают в ограниченном режиме, в рамках дел о банкротстве допускается взаимодействие суда, арбитражных управляющих и иных лиц посредством электронных средств связи.

Безусловно, внесение изменений в законодательство о банкротстве не является панацеей и оптимальным решением для всех компаний, пострадавших от экономических последствий COVID-19. Для их поддержки необходимы комплексные меры, включающие в себя экономические, финансовые, налоговые и иные правовые средства. Время покажет, каким из стран удалось реализовать их в полном объеме.

Источник изображения: sentavio